第145期银湖沙龙:《从徐翔操纵证券市场案看金融领域存在的刑事法律风险》

时间:2017-08-31 10:54

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主讲嘉宾:钱列阳律师
主 持 人:律师
[实录内容]
南洁:欢迎各位再一次来到银湖沙龙,很难得在2014年新年后的第一个沙龙,邀请了钱律师。在那个讲座中莅临的深港的何洁博士,以及交易所的一些研究博士。综合开发研究院是我服务了7年的机构,我是他的法律顾问也是他基金会的监事。这些基金这几年声名鹊起,原因是什么?大家对治理思维的需求和司法状况的需求高度一致,因此3年06个月之后请到钱律师,作为中国资本市场的救赎者,由于犯了滔天之罪,因为是徐翔案子的辩护人,这个案子在两周前的北京我主持他和中央音乐学院的一个对话中,他表述出了一些我觉得各位会非常感兴趣的细节。法律是一个专业,就像咨询是人类智慧的结晶一样,法律是人类理性思维的结晶。
中国经济发展30年每一个发展的巅峰人物都是钱律师的当事人,比如说80年代的刘晓庆,中国高速发展的4千亿投资的当事人刘志军,今天中国经济掀起资本狂潮的2015年最大的收益者,市盈率达到3140倍的操盘手也是他的当事人,所以我们对今天充满了不确定的期待,也对他的到来充满了更高的要求,非常渴望钱律师来到我们身边,大家欢迎。

钱列阳:谢谢各位用休息的时间来凑这个热闹,给我捧场,这是第二次来。
第一次是2014年1月份,110期银湖沙龙的时候,我问南洁,上一个是谁,他说是周海鸿院长,109期。这一次我说上一个是谁,南洁说是她本人,所以我已经习惯于跟在名人后面走了。
不管怎么讲,上一次在北京唱了一台戏,艺术和法律,一个是浪漫的,一个是严肃的,一个是柔情的,一个是刚硬的。由南洁在中间调和,也是调和得很出彩。
我觉得再怎么样,规则总是冷酷的,但是道似无情却有情。我们做刚性的,总是站在暗面面向阳光,搞法律的人永远站在地球的阴面,看到的才是阳光。
这段时间的这些案子里媒体稍微关注一点的就是徐翔的案子,所以那天南洁说一定要我过来讲一讲,切入点还是从这个案子说起。
我简单介绍一下这些案子的花絮:
基本结构,13家公司的上市公司董事长,分别找到徐翔,他们想高位套现,高位减持,希望能够帮助大家抬一下。所以徐翔自然就跟人家谈好了分成比例,双方达成一致。首先放出利好的信息,高周转,股价上扬,再动用一些马仔帐户买进,股价又进一步上扬。最后大宗交易减持,这边一级半市场把大宗交易,下午3点钟,100块钱的98、95的买进,第二天上午九点,市场一公告,下午3点多卖出,在手里面停了24小时,一级半市场买进,二级市场卖出了,大宗交易。这么一来,股市一上涨,达到多少钱以上的利润双方还有五五分成。
就是这样一条线,从约定到最后,大家分个钱。
这个行为确实是操纵市场的行为,从法律上讲,刑法上有一个“操纵证券市场罪”,这个罪的意思就是利用信息优势、持股优势、资金优势,操作操控市场,这三个优势是法定的。信息优势就是社会别人所不知晓的优势,咱们俩说的事儿别人不知道,本董事长要高位减持,高位套现,这话能所有股民都知道吗?所以你帮我抬一下,这么一来,就有这个信息优势。然后有一连串的行为,自买自卖,连续买卖,帽子交易,等等一连串的行为。这一些是具体的手法,这么一来,虚抬了交易量,虚增了交易价格。没有客观反映市场的真实情况,在这种情况下,他把这个拿到手了。
在这个问题上,确实有恶意串通。法律规定,什么是操纵证券市场?20个工作日内,这一只股票交易量的30%是你干的,这就是操纵。法律规定是20个工作日,而不是20天,这一只股票的总交易量的30%是你干的,那就是操纵,这是《刑法》对操纵的定义。
与此同时,上市公司的董事、监事、高管他们如果利用信息优势操纵证券市场也是,但是就不受刚才所说比例的限制。
在这个过程中,还有下一个环节。就是股市上扬以后大宗交易,大宗交易当时是为了盘活国有资产设置的一个制度,但是今天看来这个制度,我估计很快会被拿掉。大宗交易实际上是违法公平竞争原则的,一级半市场把大宗交易卖出,二级市场买进,这种行为是不太符合规律的。
这样一个逻辑过程,当时我跟徐翔沟通,他是90年代初,他是77年生人,今年也才40岁。他的浙西1号,从2010年到2015年涨了3720%,他当然被认为是“中国私募第一人”,“宁波敢死队舵主”等等。在这方面他就是资本市场的一个陈景润,没有别的爱好。早上八点端着电脑进入办公室,上了网,离开办公室是凌晨2点,回家睡几个小时又跑回办公室了。也没别的爱好,别的工作也没做过,别的书也没看过,就是把古今中外的股票书全看完了。所以他有一堆间接经验,中国股市出现了一些情况以后,这种情况英国什么什么时候发生过,那个是美国什么什么时候发生过,他的脑子里有一堆判定。所以他有一堆间接经验的积累。
前年6月份股市,当时证监会出了一些政策,结果熔断机制也好,什么也好,他当时就说市场经济,证券市场是要有一定的泡沫的,如果把泡沫刺破了,可能市场就要崩溃了。所以他说只要看看证券会的三大报就行了,他发现不对,就跑出来了。
所以股市里面十几个逃出来的人他是其中一个。
我说你逃出来了,怎么办?股市狂泄,国家队要救火啊。他说是啊,国家就找我,说这个事情你不能不管啊。他说这也不是我造成的。他说不是你造成的,但是现在国家有难了,你得跟着投啊,买啊,救火啊。他说我就3500点就赶紧买,响应号召又赶紧买进,等我买进了,股市又往上涨了。涨到3700了,他说我预计能超过4千,所以我不敢再持有了,赶紧又卖出。结果他3500买进,3700卖出,又走了狗屎运。所以说不想挣钱都难啊,他想赔钱的,最后还是挣了。
果然后来到了4100、4200的时候又往下跌。
这种情况,他的判断确实是间接经验的积累和脑子的聪明也有关系。
但是再怎么样,他在这13家董事长操作的时候,他说我没有罪,我严格把关,我决不会20个工作日内达到30%的行为。确实是,这13家上市公司的董事长找他以后,他买的这个公司的股票最高的9%,最低的1%,连10%都不到。我操纵你的股票,如果连你的10%都不到,我能叫操纵市场吗?法律上没有。
问题是他真的操纵了。
为什么?
靠的是商誉优势,靠的是名人效益,他买1%,29%的粉丝就买了。比如说浙西1号买了,连他控制的马甲帐户,粉丝们都掌握得清清楚楚。知道这表面是谁,实际上是徐翔的马甲帐户,所以圈子里面相互都是很厉害的。所以他买了以后,马上一帮人就跟风,用的就是这种明星效益。
所以说这里面出现了《刑法》的空档,资金优势,信息优势,持股优势,但是《刑法》里没有规定,就像范冰冰演电影,是因为有范冰冰啊,如果是王冰冰,赵冰冰就没人看了。这是市场发展的必然产物,明星效益。
所以他是钻了这个空子。
所以他非常自信,说我没有达到30%,有5个是1%点几,而且人家跟风买也不是我要人家买的,我从来没跟任何人说我买了,你们也跟着买啊。在这种情况下,他当然很自信,但是人已经抓进去了。
我们作为辩护律师有一个职业伦理,就是当事人利益最大化?公检法的司法人员要追求的是司法的公正,这是他的天职。我们律师拿的是当事人的钱,收人钱财为人消灾。是否和好坏其实不完全是一回事,是交集的关系。好多人没有分清是非,是非就是好坏吗?不一定。
所以在什么样的司法环境下,我们律师为客户真的是相对利益最大化,不是海拔高度,而是相对是非,为当事人利益最大化。
比如说有一个被告人告诉我他有罪,上个礼拜杀人是他干的,作为我们律师的职业伦理是告诉他,你要想清楚要么投案自首,要么可以不说。但是我律师绝不能回去就告诉警察,上个礼拜的杀人案是他干的,这是违反律师的职业伦理的。
但是即将发生的危害公共安全的行为,明天就有恐怖分子要炸飞机了,作为律师听完了之后,我回去就要向警察报告了,这是国家法律对律师的要求,这种即将发生的危害公共安全的行为,我必须揭发。除此之外,已经发生的,我们可以建议他投案自首,但是我们绝不会揭发,这是律师行业的职业伦理。
也正因为如此,所以我们要求对当事人利益的最大化,我就说:你想清楚,现在是12月,9月份全国人大刚出了一个认罪认罚从轻的政策,这是刑事政策,刑事政策和法条的关系是什么?法律是大纲,刑事政策是上面的皮毛,反映的是一定历史时期国家对某些犯罪行为打击处理的政策导向。是有侧重点的。
我说现在认罪,认罚,能够从轻,这个是从来都有。但是12月份全国人大出的这个规定是一个利好消息。他说我不认罪,检察官一定辨不过我。我说我相信他辨不过你,连我也辨不过你。但是法庭上辨输赢和判决有关吗?如果是12个人的陪审团在那里听完了我们的辩论,今天的法官是指定的,这个事情是必须要做的。不可能判你无罪。与其法庭上爽了一把,最后落下一个重犯,不如你认。难听的话我来说。
所以我就跟他讲了以后,媒体看到的是他也好,王伟也好,这三个被告一口的认罪,这么一来舆论也就没有反弹,实际上是给上面轻判下了一个台阶。而我这边在法庭上说了,我作为辩护人尊重被告人认罪的态度,但是作为律师,我独立发表一点我个人的学术观点。
我以这样的方式把我认为这个案件中他处在他这个位置,确实有操纵的行为,但是否达到犯罪的标准,没有!操纵的行为,有操纵的结果,但是恰恰程度上他钻了法律的空子。商誉优势不在资金优势、持股优势、信息优势的范围内。他利用的手段,13家公司董事长为什么找徐翔不找别人?看重的恰恰是他的商誉优势,不是他有钱,不是他有经验。要的就是社会知名度,这个形成的效果。
所以后来我说这个问题是刑事处罚、金融处罚、金融处罚,这之间规则上的漏洞不健全。不像《刑法》和《治安处罚法》无缝衔接。一个什么原因反映出来?
金融行业崛起了一批能人,在座的各位变成了一座大山,刑事司法是中国最古老的一座大山,中间有一条很深的山沟。作为刑法界的大佬们,没有几个人真正静下来去研究研究《证券法》《票据法》《基金法》,没有。金融行业有违规的,你们处罚吧,情节严重的就判刑吧,认定你们几个罪名,操纵证券市场罪,内幕交易罪,甩出几个罪名,你们自己定标准,多少以下行政处罚,多少以上追究刑责。居高临下的一种感觉,刑法界的这几个大佬们,我问他们,他们谁都没有研究过《基金法》《证券法》,他们不做这些事情。
而我发现金融行业是三圈人,一圈是金融界的大佬,顶尖的,这是一个圈。金融界有一帮律师,其中海龟居多,都是金融领域的专业律师,素质很高,脑子很聪明,能力很强,跟南洁一样。还有一圈是金融证券行业的基层一线的交易员,相当于部队的连长、排长,最基层的。他们所熟练掌握的钻政策法律空子也好,还是什么也好,最后这一圈人很厉害。有很多是犯在他们的手里面,政策不健全,他们的脑子也很聪明,可以在三个月内挣5千万,我说的是真事,就是基层的这些人,能够在证券领域倒来倒去,倒到这个水平。
所以像这样的三个圈里面,金融行业的律师,你不可能去读一个《刑法》的硕士博士,而刑法界一批硕士博士没有人被金融行业顾用,因为证券公司都有法务,这些法务没有一个是搞《刑法》出身的,一定都是金融。
上次我给金融界的120个博士讲课,我说你们有谁是《刑法》的毕业的?没有一个。今天的法律界,搞金融法的和搞刑法的就像医院的内科和外科一样,其实是两码事。金融法的律师相当于厨师,负责一日三餐,所有合同的流程、把关,都在他这里。但是他没有研究《刑法》,他不知道最新的司法解释,不知道最新的刑法修正案,不知道刑法的发展哪些不认为是犯罪的,现在开始认定为犯罪了,犯罪的范围在扩大了,变了。而金融界的律师们根本不去看,没必要看这些东西。而大佬们觉得只要法务签了字了,我就跟着签字。所以完全是一个脱节的。
而一线的交易员,利益输送,分配,这么多年来都如此,因为我师傅就是这么教我的,我师傅的师傅就是这么教他的,传承下来,没有人拿《刑法》的尺子去衡量这是一个所谓的利益分享,实际上是一个分脏的行为。所谓的利益输送实际上是一个商业贿赂行为,没有人衡量这一块。以至于今天我们刑事司法罪抓了一堆证券公司的老总,抓了以后追的是他们十年前的事,因为还在《刑法》追溯期之内,十年前他们还是一个交易员,但是这些交易员通过代持,实际上构成的是职务侵犯罪。他们把这些股票交易,通过他们的方式流动以后,最后公司掏了一百块钱,这个股市涨到110的时候,他抛出,给公司留2块钱,通过丙类户代持,一分,分了8块钱。而公司这边也没亏,100块钱买进的,卖出的时候102,拿出5毛钱付了代持费,公司挣了1.5,还不错啊,别人都赔了。殊不知当初是110,没有人查当时那个时间点是多少钱,所以那8块钱是大家分的。母机下蛋归谁,100到110,这10块钱,《刑法》上讲所有权就是这只母鸡的,母鸡只拿了2块,剩下8块钱大家分了,这不是职务侵占吗?利用职务之便侵了。
丙类户在股市上涨到110的时候,全价买进,当天市价卖出。102买进,110卖出。8块钱沉淀在丙类户手里,他做这件事情只需要向银行贷款24小时。8块钱就分掉了。
这样的结果做二三十笔,挣几千万,很简单。
所以十年前这一批聪明的孩子利用了这个丙类户,利用了代持,最后把这些事情都做了。而这边的单位根本不知道,就是这样的行为,当年就没有人说这是一个职务侵占行为。因为他们公司的法务,第一没有这样的刑法概念,第二也没有查交易日那天我们卖出的是102和那天实际市场价是110,没有人核对那一天的状况。
这就是一种制度上的漏洞。
再说徐翔这样的操作模式,确实有不可复制性。他在这13家公司一连串的操作,他总获利是93亿,个人获利85亿。
这么大一个数字,作为赃款是要追缴的,同时也要罚金110亿。罚金指的是罚他的个人的合法收入,《刑法》上讲的罚金针对的是合法收入,非法收入是赃款追缴没收。合法收入叫罚金。行政上叫罚款,刑法上叫罚金。一字之差,两码事。
罚款,你吐痰了,罚款5毛,那是行政行为。
罚金,属于刑法上的附加行为。
所以我当时想尽一切办法,我也知道徐翔不管够不够犯罪怎么都得定罪,所以我也跟他谈了一下,我没有说徐翔无罪,但是我把这个制度中的缺失和他之所以能够获利的本质点出来。点出来了,也就是点到为止,大家都是明白人。
法律上讲当然是判决书出来我的所有意见都不予采集,而我刚才说的这些话,判决书都没办法写,因为写了就说不过去了。只说徐翔态度好,所以从轻。
这就是为什么,非法收入85亿能判5年半,在这个地球上任何一个公民,如果触犯了这个国家的刑律,拿了85亿,判5年半,平均坐牢一个月能拿1亿美元。黄光裕才多少钱?判了17年啊,但是徐翔只有五年半。
这不是因为我有本事,是因为这件事情,这案子是金融市场犯罪处罚的风向标。国家的刑事政策对金融犯罪的处罚轻人身型、重财产型。这是一个政策导向。
律师也就是见风使舵,所以当时国家的一个是认罪认罚从轻可以有比较大幅度的减刑,一个是他能够承担得起。所以他在认罪的情况下给了一个轻判的台阶,起到了我党的宣传警示作用。
这个时候说你跟共产党死磕,就被磕死,判十多年。拿了这么多钱,85个亿,坐5年半的牢,折起来可不是一个月1亿美金吗?
所以当时作为律师,我确实也反映了另外一个问题,就是这一类的犯罪附加型不在刑事辩护之列,我和大家是同时拿到判决书才知道是罚110亿,法庭上公诉人只说给大家年的量刑,没有说附加刑。附加刑从来都是法官自己拍脑袋就定的,而且都不重要。现在改了,现在是重财产型、轻人身型了,这个时候反映出了刑事司法的一个弱点,换句话说徐翔的这部分财产型没有得到辩护,他自己也没有给自己辩护,我也没有给他辩护。因为检察官也没有说罚他110亿或者是100亿,你要说罚多少,我能反驳。你要没说多少,我不能自己跳出来罚我的当事人多少多少亿嘛。
这就反映出了审判中还是有漏洞的。
法庭上没有谈到这个,等我知道的时候已经是白纸黑字的时候看到了。法庭上公诉人没有提,公诉人没有提是好象不需要提。

郭万达::这种情况是以前都没有的?

钱列阳:以前都这样,都不重要嘛。不像这个案例,徐翔这个案子社会上影响最大的是罚金110亿,创了共和国的最高记录。这个记录出来以后,作为他的律师,发现我没有为他辩护。这110亿我都不知道,我所有的精力都放在怎么样判5年半上,我的目标是5年。但是我根本就没有想过附加刑,公诉人没有说,法庭上从来没有出现过110亿这样一个数字,最后拿到判决书才看到有110亿。
所以我就觉得这个好象是一个刑事诉讼架构中需要弥补的一个问题,因为被告人的财产权利也是一个需要维护的权利。

郭万达::不是还可以上诉吗?

钱列阳:上诉就可以提了,财产型应该降到100或者是90,应该这样降下来,可是他没有上诉。考虑了很长时间,当时是要上诉的,后来各种各样的原因,这是他本人的意见,我也不能强加于他。
这个案子一审本身就变相的忽略了被告人的财产权。
后来我写了一篇文章,我认为这个东西还是有问题的,给到《中国证券报》,后来他们说不能登,所以我的文章又枪毙了。所以我也没办法。
当时徐翔案基本上就是这个情况,因为主要的精力都放在早点放出来了,毕竟瘦死的骆驼比马大。只要你出来,虽然基金业协会已经把你除名了,已经不能再干了,我说你用你老婆的名字,圈里人马上就知道了背后是你,你的粉丝依旧是粉丝,进去你老婆买什么股票依然有人跟风。所以市场效益是摆着的。
这样一来,后来证监会基金业协会要求我去汇报这个案子,我觉得在这个案子中,凸显了刑法和金融法不衔接,没有人真正跨行隔业的去研究。
后来我就在也方面稍微注意了一下,我就自己编了一个基金从业人员的《三大纪律八项注意》,我们都是唱这个歌长大的“革命军人个个要牢记”。
三大纪律:
第一不许操纵证券市场;
第二不许内幕交易;
第三不许营建老鼠仓;
八项注意:
注意不要连续交易;
注意不要约定交易。
注意不要洗售交易;
注意不要蛊惑交易;
注意不要抢帽交易;
注意不要虚报交易;
注意不要信息交易;
注意不要时段交易;
正如我刚才说的金融圈里的三类人中的第三类,基层的连、排长们对这一块业务是熟悉,这些具体操作的手法,后面都跟着阿拉伯数字,都是有具体定性标准的。
历史沿革:人类第一个操纵证券市场案发生在英国的1814年,美国的第一个证券市场案是1875年,中国最早是民国,民国时期真就有了,所以那个时候的股票市场就已经发展起来了。然后是现代,改革开放以后的出现的证券案件,行政处罚案件,刑事追究的案件,我这把几个第一做了归纳。
徐翔基本上就是一个操纵行为,从共谋到连续买卖,到大宗交易,到抛售。所谓的操纵就是这样一个逻辑过程。
这里就讲了操纵证券市场的几个行为:连续买卖,与他人串通,以自己为交易对象,这就是我刚才说的三大纪律八项注意的行为。
连续交易,是一天两次,两天三次,同一只股票,如果一天买卖达到两次,两天达到3次,那就被定性为行为性质达到了连续交易的程度。连续交易是操纵证券市场的手法之一。
证监会对于三大优势,资金优势、持股优势、信息优势有明确的定义。《证监会操纵市场指引》里面的单独或者是合谋,一天两次,两天三次就叫做连续买卖。
我把最高检和公安部关于立案的标准,第一条和第六条单独拿出来:
第一条,任何人自己或者和他人合谋,20个工作日内达到交易量的30%,就达到了定罪的标准,追究刑责的标准。
第6条,上市公司及董事、监事、高级管理人员、实际控制人,控股股东或者其他关联人或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的。
所以实际上给徐翔定罪用的是这一条,起诉的时候用的是前面。我说前面不够,但是他说用的是这一条,把徐翔按照其他关联人来定,利用的是他们串通信息的优势。而操纵证券市场的行为,连续买卖等等是他的马甲帐户在做的。现在的互联网大数据,你在网上操纵一点什么东西全部记录在案,所以是没法躲避的问题。
约定交易:双方有了约定以后,在特定的时间段买进卖出,这是违反市场规则的。跟他人串通了以后,在特定的时间内,价格相近,数量相近,买卖方向相反。约定交易的特点是从法律到行政法规,都对这几个约定交易有规定。20个工作日内达到20%。法律法规里面阿拉伯数字永远是重要的,这就意味着是刚性的东西,搞法律的人一定要对发条里面的阿拉伯数字及其敏感。
刚才是20个工作日内达到30%,这个是20个工作日内对倒交易20%就够。
洗售交易:自买自卖。用你的帐户,实际上是我操纵的。他的帐户用他的名字,也是我操纵的。你们之间形成的买卖关系,表面上看起来和我没关,其实都是我操纵的,自买自卖。对于这种借用马甲帐户,法律上也是明确禁止的。因为都是我自己的户口,这样做是虚增交易量,虚抬了交易价格。操纵证券市场的“操纵”是什么?就是交易价格和交易数量,是操纵的标的物。怎么操纵,用什么方法操纵,对导交易,自买自卖,连续买卖,这些都是操纵的手法,最终达到的没有反映真实的市场情况,这就是对市场的扰乱。国家要看看这个市场到底怎么样,最后这帮聪明人在那里做假。
比如说这一只股票有100手交易,其中我自买自卖了20手,对倒交易了20手,真实情况是20天内只发生了60手交易,但是表现为80手、100手交易,这就是我在做鬼,所以让市场没有反映市场的真实情况,其实他们家这一只股票20天内只有60手交易,但是在我的做鬼下大家看到80手,其中自买自卖就是20手。所以国家法律对我这种操纵行为一定是要禁止的,因为它掩盖了市场的真实情况。
这就是法律规定的,又是20个工作日内的20%。
其他操纵手段:蛊惑交易,抢帽子交易,虚假申报,特定时段,尾市交易。
这些交易行为也在控制之列。
蛊惑交易:把不真实,不准确,不完整不确定的信息在那里说,你一说,扰乱视听,所以《刑法》中还有一个“制造传播虚假信息罪”,蛊惑交易有的时候就按操纵证券市场罪,有的时候按编造虚假信息罪,这个行为下有两项罪名可以追究。说白了就是不传谣、不信谣,现在证券市场也要求这样了。“不真实、不准确、不完整,不确定”,这四步就是蛊惑交易的特点。《刑法》中有“编造传播证券、期货虚假信息罪”。
抢帽子交易:就是有资格的某些人,自己买了一只股票,到处说他这只股票如何如何看涨,大家都买,涨了,我抛出,把钱挣了。王建中案就是典型的抢帽子案件,因为他是学术权威,他说了别人都听,听了以后大家都买,其实这只股票持有了好长时间,价格不高,最后这么一说,就高了。所以对某一个做出评价预测建议,实际上是带有恶意的。最高法院对这一类行为追究刑责,情节严重。这个情节严重是多少钱,多少数,影响了多少次,达到了多少指标,没有说。完全由司法人员个案掌握,有阿拉伯数字的大家共同遵守,没有阿拉伯数字的,法官说了算。这就是中国特色,爱与不爱他都在那里。这个特色,我们就只能是这样,情节严重就给拿下。
虚假申报操纵:报上去了,没有实际成交,又撤回来了。这种情况一天内只要干三次,记录在案,你撤单三回,所以以后撤了两回以后就千万不要再撤了,都是有数字的。交替进行,一天之内,这只股票买了又撤,买了又撤,干三回就叫撤单。这个时候就叫虚报,虚报的标准一天达到3次,或者是这只股票交易量的一半是你撤单的。因为有的时候没有3次,只有一次,但是你的量大,这只股票总共10笔,你一下子撤掉一半。所以交易量达到50%的,哪怕没有达到3次,也算是。所以不要撤单了一次,后来一看没人买这个股票自己又买,这一下还是100%了,操作50%了。所有人都没买了,我先买一回,买完了以后没人跟进,我赶紧撤单,结果整个记录就是你一个人撤单100%,达到交易量的100%。这个人就进去了。所以还得有人跟进。
理论上是不存在的。
利用信息优势操控:这是针对上市公司的董、监、高,因为他们有这些优势,还有一个是利用内部消息交易罪,也是同样的问题。
时段交易:在特定的时段里根据计算好的证券参考的价格以后,拉抬、打压、锁定,这种手法是人为的。比如说在高于市场价格买进,低于市场价格卖出,用这样的手法,实际上是为了打压价格。
这个跟特定时段相关的就是尾市交易。也叫尾市拉抬。关键点是15分钟,收市前15分钟突然一个高价买进,或者是很低的价格卖出,使得曲线在最后突然上扬或者是下降,这都是属于对价格的打压、拉抬,这种行为都是扰乱市场的行为,所以叫尾市交易操纵,就是制造了一个假的市场现象。
这就是“三大纪律八项注意”里面的八项注意。
最后还有一个兜底行为,法律永远有概率性的东西,随着市场的发展还有新的操纵证券市场的行为,所以有行为型的,技术型的,市场型的其他行为,法律就留了一个空子,将来还可以往里装。
关于内幕交易罪,公安机关,人民检察院和人民法院在办理案件的过程中,找专业人士配合自然不要说了,证券机构可以根据司法机关办案需要依法就涉及到专业问题向司法机关出具认定意见。叫“认定意见”,这个认定意见说白了证监会是有红头的,盖了证监会图章的,说你们问的问题,这个认定意见里面认定的属于内幕信息,这个被告人属于知情人,这个价格敏感期是从1月1日到5月1日,就是他说了算。他说完了以后也没有人签字,只有证监会一个图章。但实际上这个东西不是判决胜似判决,他就这么认定了。李津逵你昨天说的话就是内幕信息,李津逵你这个人就是知情人,他只要一盖这个章,这个时候所有证据都要拿到法庭律师质证的,就是对证据的质问、质询,质疑。检察院把这份拿出来一宣读,这个就是敏感期,这个人就是知情人,他们说的那些话属于内幕信息,被告人不服,说不是1月1日到5月1日,应该2月15到4月15日,没法举证。检察官说这个上面就是这么写的,这是证监会定的,理论上证监会就应该出来说明,这是什么,不是什么。但是没办法举证。
法律期内证据有一个叫做鉴定意见,鉴定意见的鉴定机构有资质,鉴定人有资质,鉴定人签字,鉴定人到法庭上面对控辩、审核、被告,回答问题,我为什么要认定他是这个、不是这个。比如说伤害罪,轻伤3年以下有期徒刑,重伤3到10年有期徒刑。身上有一刀,伤口有多长多深,是不是影响功能,最后认为这个是重伤。重伤3到10年。律师找专家,也找一个医生来认这个鉴定人申请出庭,双方在法庭上PK,这个是重伤还是轻伤,律师请来说的是轻伤,当时为什么认定为重伤?因为有后遗症,因为会影响功能,阴天下雨会疼,到了老年功能会衰退,他讲一通。医生就说不会,依据什么什么这样的伤是能够痊愈的。法庭上双方医生就某一个方面来PK,但这是公正的。PK完了以后,这就是我说的我们国家现在的刑事诉讼的架构里面的又一个缺失。
刚才我说的已经有一个缺失了,还有一个缺失,就是我们律师面对这样的证监会盖的红图章的认定意见,没有能力提出反驳的意见。
最后我在网上看,所有这一类案件,证监会盖图章的证明一律予以采集,没有不采集过。司法权高于行政权,再高的行政行为,司法机关都可以把它撤销。这一点证监会确实牛,从来没有被撤销过。
所以说为什么这种内幕交易的这一类案件,作为律师是很难辩,很难做无罪辩护成功。量上可以说一说,定性的问题上,这一类案件必然由证监会出证明,只要出证明法院就采集,采集了就是有罪,根本就没有办法把它给否掉。
比如说内幕信息是有一些标准的:重大资产购置,重大债务清偿等等等等。
“重大”,这不是阿拉伯数字,但是在这里面重大是有数字的,你自有资产的一半,我们家有一百万,买一辆汽车超过了50万,这就叫重大资产购置,48万就不是。
《上市公司重大资产重组管理办法》,这个里面对于“重大”的解释是50%,我每次把法律法规里面的阿拉伯数字拿出来,这是干货。所以“重大”两字不是随便说的,你们公司上一财务年度总资产是多少,这一次卖出也好买进也好,花的钱数有没有达到上一个财务年度的一半,这就是“重大”。
有一个内幕交易案件里面,证监会出了一个意见就是属于“重大”,他们公司13亿资产,这个项目才3亿,根本不到50%。法庭上律师、被告人都提出质疑,说这个根本没有达到“重大”,检察官说没办法,证监会的图章不是萝卜刻的,只要证明这个图章不是萝卜刻的就OK,就没办法。后来当事人一纸诉讼把证监会告上法庭,就说你们出的这个证明有问题。这个就又出一个问题,证监会说我这个证明不是写给司法机关的,是写给公安部的,而且是仅供参考。这是国务院各部委之间的行文,这个行文是证监会抬头写给的人是公安部,结果公安部交给了最高检,最高检交给了承办检察院,承办检察院给了法庭。
这又反映了一个问题,国务院各部委之间出的行文,他在不在行政诉讼范围内?算不算具体行政行为?因为不是相对人,我相对的是公安部,我又没有处罚你个人。所以这个难题又出给了法院刑侦庭,刑侦庭就要衡量,如果这个报告是出给了检察机关就有问题,证监会还不高兴呢,我给公安部的,谁要你拿去法庭了。李津逵,我给你的私信你能上网吗?没有通过我的同意,是不能把我们之间的私信上网的,我只是写给李津逵个人的,结果你居然拿上法庭了。
这就又出现了法律结构上的空白点。那个案子刑侦庭没打下来,刑侦庭又打起来了,到现在拖了两年还在打。
这里面的阿拉伯数字也是一个很重要的问题。
知情人员,看完了这个发现所有人都是知情人,除了门口卖冰棍的老太太,基本上在这个房子里的都是。
董、监、高不要管了。5%以上股份的股东,发行人的董、监、高,以及所任公司职务可以获取公司内部信息的人员,比如说资料保管员,打字员,证监机构的其他人。所有“知情人”的范围是有一个算一个,只要逮进去的都是知情人,都在知情人的范围内。《证券法》已经在这方面规定得十分严密了,严密到了真的是可以很宽很宽。

郭万达::比如说有一个机构说咨询人,这个算不算?

钱列阳:算,这个是公安部里面第6条,第39条第6款关联人,这里是知情人。这个知情人虽然没有讲,但是可以放大。因为你作为咨询一方是有职业保密的义务,你在履行职务过程中知道的国家秘密、商业秘密,个人隐私是有保密义务的,是不能拿来在工作以外使用的。公就是公,私就是私,你是不应该把职务上的便利。包括一些名人隐私。
研究机构实际上是职业技术,通过职业需要得知的一些秘密是不能用做职业以外的用途的,知道就知道,跟你没有别的关系。

南洁:有一个概念是司法推定,由司法机关推定和解释的。

钱列阳:所以把知情人员就都纳进去了。
价格敏感期:从有这个想法还是有这个做法,还是有这个实施,还是这个推进结果,这一系列中,敏感期什么时候说了算?也是证监会决定,证监会说是就是,不是就不是。
内幕交易要保密,事前事后都不易,一旦泄露就要抓你。
这里面并不以完全直接获利作为定罪的标准,只要是行为到了就定罪。
《刑法》上把犯罪定位两类,一类是行为犯,一类是结果犯。行为犯就是只要有这个行为,比如说拿把刀逼着你脖子,把钱给我。即使你一分钱都没带,这个抢劫罪已经构成,因为威胁你的人生。我想要你口袋里的钱,我手伸进你的口袋,并且真的拿出钱了。是盗窃罪吗?不一定。两毛钱是盗窃行为,不构成罪。要达到一定数量才构成罪,这叫结果犯。
行为犯和结果犯在经济类的犯罪里面大部分是结果犯,要数额达到一定程度。但是也有一些是行为犯,一旦内幕信息泄露了就构成犯罪。
认定的事由,内幕信息有一个终止期,是国务院证监会认可的官方媒体上做出了发布之日起,不再属于内幕信息,属于公开信息。而互联网时代往往谣言是预言,所以在官方公布之前恨不得一两个月网上就传遍了。你不要把网上的传递,就觉得别人这样说了,你也可以这样说。因为网上都说了,这就是属于泄露内幕信息,还没有到消秘期,消秘期必须以官方指定媒体的正式公告,使得内幕信息变成公开信息,跨越点就在这儿。
老鼠仓:就是低位建仓,等到公有资金拉升了以后再卖出获利。公募基金目前120多家,公募基金属于金融机构,所以公募基金里的人是可以被定位这个罪名的。
利用未公开信息交易罪,证券交易所等等这些金融机构的工作人员,违反规定,把获取的内幕信息自己去交易,明示暗示他人交易。因为现在大数据时代,你做什么交易都知道,马上就联系到你。
所以我们看到这个罪,比如说张野利用职务上的便利,获取了信息,通过一个朱小民,朱小民控制的又是周强的,然后控制了这个交易。到底这个周强是不是真有这个人,张野和朱小民有什么关系?我们什么都不知道。但是监控系统把这几者之间联系起来了,把张野、朱小民和周强能够联系起来。你说有多厉害!周强很有可能是地上捡了一个居民身分证就开了户,而张野可能就是朱小民又是八竿子打不着的关系,就是通过这样的关系连起来,结果让他人来做,一下子这个案件就定下来了。
这说明这一块监控系统非常的发达,要想人不知,除非己莫为。
这个是当时证监会给他的处罚,还是在八年前的事儿,已经达到了这个水平。现在是大数据时代就更厉害了,一个上市公司的董事长,跑到他岳父家吃了吨晚饭,第二天他岳父就把股票卖出了,马上就被监控了。利用未公开信息交易。你和你周围的人有异常交易,以人找案,以案找人,马上就可以把你找起来,内部之间是什么关系。
所以现在的一个问题是什么?利用这些自己是公募、私募等等董、监、高的行为,如果是私募基金做这些事情,叫营建老鼠仓,行政处罚,证监会处罚你。你是公募基金,直接构成“利用未公开信息交易罪”,金融机构的人员来追求刑事责任。而以我现在得到的消息,最高检察院、公安部已经征询了社会专业人士几次意见了,要把私募基金扩大到金融机构,这也就意味着刚才说的张野这样的案子,私募基金26000多家,这26000多家有多少个董、监、高,他们发布出去的这些就要抓,以利用“未公开信息交易罪”,5年以上或者是5年以下的刑档,刑期数额是多少?营业额达到50万或者获利15万构成罪,可能是小得不能再小的数字。不管你有没有获利,达到50万,够了!不管你达到多少万,你获利15万,够了!不管你的营业额是多少,只要两个占一个,5年以下有期徒刑。翻5倍,营业额达到250万以上,获利达到了75万人民币以上,5年以上有期徒刑,5到10年。因为3年以下才能判缓刑,所以如果数额不太高,找个好律师给你辨一辨,争取5年量到3年,再判缓刑是有可能的。但是如果数额直接是获利75万人民币以上,或者是达到250万的营业额以上,那也就是5年以上有期徒刑,连缓刑都缓不了。
这是现在做的一个规定。
需要注意一下这个交易,先于、同期、稍晚,这个很要命。你利用未公开信息交易,5月1日是这个产品的发行日,在此之前5天就已经买进或者是卖出,或者是在那同时,或者是5月1日以后的一两天,这些都属于,你这个时候的交易行为,从中获利达到15万都可以给定罪。事后一两天,就是限在这么宽的范围内。
利用未公开信息罪,《刑法典》里没有,是《刑法行政案7》补丁补上去的,如果今年最高检真的通过了,司法检出来了,把私募基金认定为金融机构,我觉得我们的监狱需要扩建。
可能是因为这个原因,证监会组了一个讲师团北京、上海、深圳的讲,我也在里面讲,可能就是给大家打预防针,让大家注意刑事法律的风险。
我在证监会开会的时候,大家讲的都是如何发展的胖瘦问题,只有我讲的是生死问题。你赚了很多钱,钱还在,人没了。这是一个非常致命的问题。
利用未公开信息交易罪,《刑法》180条里面的第4款就是新增加的,“刑法修正案7”放进去的。
50万以下的交易额是很小的,很容易就50万以上的。
它的条件是金融机构、监管机构、行业协会的工作人员,所以私募基金现在不在这个行列,私募基金干这个事儿查到了按照老鼠仓行政处罚。
这个只要买进获利就行,股价是否因此受影响不搭界的,所以是独立的。老鼠仓就是为了个人牟利,是不是影响了市场,不重要。
“翻供”的案例,还搞了非法证据排除,排除了一部分,但是还没有完全排除。
不管怎么讲,三大纪律八项注意,沿着这条主线,把三个问题和八个具体手段给大家做了一个介绍,介绍的唯一目的,作为律师,我不希望任何人成为我的客户,祝好人一生平安,谢谢大家。

南洁:钱律师在刑事辩护中的地位是让我这个法律从业者唯一骄傲的地方,我从来没有为我的职业骄傲过,在中国这样的司法环境下,有这样用各个角度来诠释中国司法中最难操作部分的,真的是非常佩服。所以我想起两周前在北京基金会的发起人余珊女士问的一个问题,我可以重复这个问题,估计代表了所有人的心声。他接待美国司法系统那些骄傲的法官,以他们的法律体制为荣,但是他说我在中国从来没有一个律师喜欢他的职业,像你这样表达。什么是真的英雄?知其不可为而为之,这是罗曼罗兰的一句名言,知道世界的本来面目而热爱这个社会。换成钱律师就是知道法律的现状还热爱和从事这个职业。
我相信他是我们这个行业的知其不可为而为之,而且从事到今天这样,当事人利益最大化,这是美国和全世界的法律公民,可以为当事人的利益不惜一切代价。这种司法文化和司法哲学,在他的表达和审判案例中,我相信我不仅仅是内行人员,我也是懂得法律之外钱大律师刚开始说的,金融行业的法务人员,20年前我是中国证券公司的首席法律顾问兼法律部主任,那个时候面临的问题是人事问题,买方和卖方达不成共识就把你的董事长飞起来了,找了一个生活作风或者是发红包,先拘留了你,监理一签字,股权交易就完成了,属于地基的法律复位。20年后的今天,证券市场和资本市场发生了翻天覆地的变化,我还是很庆幸,以我一个从业经验严格的人来看,我看到了这种技术立法的结构在发生变化。
中国证监会金融犯罪委员会唯一聘请的法律专家就是钱律师本人,为此他成立了独立的事务所来处理在刑事犯罪之外的金融犯罪,从研究院的角度来讲,我们是国家政策制定的参与者和关注者,金融犯罪又是一个国家的安危和命脉之所在,所以我相信钱律师一定从拯救一个当事人的罪与非罪,会上升到国家一金融安危的建策建言者,再一次感谢他。
今天的点评嘉宾交给郭万达院长。

郭万达:不敢点评。因为我是昨天听说沙龙里面有钱律师要来讲,因为上次讲过一次,当时我在外面,你讲的时候,我的朋友圈就有人把你讲的内容即时传播,可见钱律师的影响之大。
而且刚才南洁律师讲的,这不是一般的人物,一个方面是具有情怀的律师,一般情怀会用在其他方面,不知道律师界是怎么样。因为情怀一个方面是除了为客户争取特定环境下相对利益的最大化,更重要的是洞悉中国有关法律制度过程中,始终牵挂着国家的司法公平、正义。这个情怀对我们来说是很重要的。
因为我看了在座的有年长的同志,也有很年轻的同志,也有我们这些中老年同志。因为我是搞研究的,我今天来真的是学习,法律方面真的南洁是我的顾问,我有什么都要向她请教。我更关注的是两件事儿:
一个是一去。因为经济学界,我们的金融界和《刑法》,《刑法》和《金融法》不衔接,其实金融界或者是经济学界和刑法界很多也不衔接。我们大体并不清楚国家的经济秩序、金融秩序,以及公平正义,这些环节在哪儿,依法治国,这个治的本质,关键点在哪儿?原来我们不太明白。但是今天听了钱律师讲了,在这一点上,刚才提到的几个缺陷,我有一点点感悟。可能会形成我的一个策略,因为我每个月要给国家提交两三个策略,就是重大的问题,给国家提出建言,你希望怎么改进。
以前我们抱怨的肯定更多的是律师不给我们辩护,觉得法官乱判或者是受贿,这往往是我们的抱怨。至少刚才听了律师讲到了一点,实际上是司法制度中存在着重大的缺陷,或者说这个缺陷有一些中国特色。
刚才为什么我特别问有关附加刑,你说没有纳入,这能否成为一个策论?我不知道。在美国这种附加刑在《刑法》中是否拿来辩论质证?至少你刚才说,你都不知道他们要处罚一一百多亿,都没有经过我的辩论。我不知道是属于我们的缺陷,还是《刑法》体系中就是这样的?我特别注意到附加刑中还有一条剥夺政治权利,这个是不是也是法官可以裁决的?

钱列阳:我解释一下。裁决权一定在法官手里,但是裁决的过程应该是控辩双方经过辩论之后由法官裁决。我现在的问题是附加刑根本没有经过辩论,法官自己就直接拍脑袋裁了。

郭万达:附加刑就是这么规定的?

钱列阳:规定就没有,就没有规定。不是说故意说这个附加刑不在这个之列,没有这样的话,没有说不在控辩之列。

郭万达:有没有碰到过剥夺政治权利,法官直接宣判剥夺政治权利了?

钱列阳:这些判决书里都要写出来的,但是审理的时候从来没有发生过检察官说要剥夺他的政治权利,律师说不能剥夺他的政治权利,两者辩论,没有发生过这样的事情。
只要一句话,法庭审理中,检察公诉人提出量型建议权实,应增加附加刑的量刑建议。
就这一句话就够了,只要检察官认为我剥夺他的财产,只要把法条列出来。现在检察官不立这个法,律师无从答起,法官一拍脑袋就这样定了。

郭万达:这是中国这样,还是国际上也这样?

钱列阳:每个国家不一样。美国的部分洲还不一样。不管人家怎么样,我们自己只需要一条,检察官在量型建议的时候,要提出附加刑的量刑建议,只需要有这一句话,后面的问题都解决了。

郭万达:这是我们一个法制制度的问题。因为是智库,总是希望国家在法律上更加的完善,秉持着公平正义,要不然连公平正义都没有了,就没有什么可靠的了。
昨天晚上有几个人都在说这个事情,就是说人生保护从何而来?如果都没有这个信心,大家都不敢干这个事情了,证券市场当然是要打击,但是还是要有规则的。
第二点是我印象很深刻的,关于证监会的认定意见,这样的一个不同于鉴定意见。类似于这个是属于法律制度上的缺陷还是各部门之间的衔接?还是因为证监会是一个机构,没有别的机构可以认定?因为现在看来,这个很明显的是一个法律制度的缺陷,这个缺陷是属于什么缺陷?是属于诚信的缺陷?还是属于制度的缺陷?

钱列阳:其实就是一个制度缺陷。18届四中全会提出的依法治国提出最重要的一条:以审判为中心的司法改革。
这个“审判为中心”,就是法官为中心,主审法官为中心。他为中心的意思,他是否采信的证据,每一个证据都要经过质证,质证之后由法官来裁定,采信不采信,他的判决书要讲理,采信可以不说理由,不采信一定说明理由。要说明理由就要有一个质证的过程,而证监会的这份文件无法质证。这个无法质证,而法官只能是就皮的推下去,这个时候当律师和被告人说你这个证监会的这份文件有如何如何的不合理的时候,法官没有听到相反的反驳的声音,他只听到了律师和被告在法庭上对这份证据的不满而说出的意见。因为检察官说不出来,检察官只负责宣读,理论上他应该是能够说出来的,但是他说不出来。审判的应该让那个鉴定人来作为专业人士,证监会的这个人说证明是我出的,我告诉你敏感期从1月1日到5月1日而不是2月1日到4月1日,原因是什么,你把理由说清楚。法官觉得说得有道理,法官觉得应予采信。这个判决书就让人信服,但是现在是法官念完了之后就不管了,所以法官就只能一判来采信,这样一来这个过程本身程序就不完整,当然就让人不满意。
很简单,把认定意见变成鉴定意见,改一个字,把证监会的这一部分职能做为鉴定职能,类似作为准鉴定机构就可以了。因为你的功能真的就是鉴定,和重伤轻伤的结论是一样的。这个时候既然是一个鉴定,正因为证监会不愿意承担鉴定职能,所以改一个字叫“认定意见”纳入书证,实际上回避了质证。问题就出在这里。

郭万达:就是有意。

南洁:这就是当事人申诉权的被剥夺。

钱列阳:这个时候应该把认定意见变成鉴定意见,证监会专门设立一个这样的鉴定机构。所有检察院办理这一类案件,甭找公安部,直接找我这里,拿着材料我来看,看完了之后我做出一个鉴定,最后谁办的案子谁签字,需要的时候我就出庭,告诉你之所以认定他是敏感期,认定他是知情人,认定这就是内幕信息,理由是123说得出来,实际上证监会如果拿这个东西出来,这个问题就解决了。

郭万达:这个问题除了证券市场,是不是别的刑法应用同样存在类似的问题?

钱列阳:价格认定,比如说有些是各省、国资委有价格认定中心,这个省国资委价格认定中心出的就是鉴定意见。所以他是严格按照法律规定,鉴定人就要签字的,要附鉴定人的资质证明的,执照的复印件做出一个鉴定。有没有鉴定人签字,这很重要。因为这落实到人,而不是落实到一个机构。

郭万达:非常感谢,我就两个问题,钱律师都给我解答了。
我觉得这两个问题本身也是制度中的一个缺陷,给了我一个很大的启发。回头南律师还要研究怎么形成制度,因为我们毕竟是一个智库,其他的朋友可能有其他的问题。谢谢钱律师。

南洁:也感谢郭院长百忙中过来,他回顾了钱律师的讲座,也提出了在座各位的问题。
下面是进入茶歇阶段,还是直接提问?钱律师的时间比较紧。
第二简单介绍一下今天来的同行中的人,今天来的有安信证券香港公司的,香港资本市场回到中国来参考中国制度建设的差异,也是我多年的同事。也有东方证券的,红信证券的南方分部,还有国泰君安的。
我们对资本市场的看法也绝对不是悲观、绝望,而是在这样的制度建设中,各位有幸参与,美国30年代的资本市场建设的混乱的过程,达到一个理性、清洁、完善的机构。所以我相信任何的混乱都是导致清廉的开始。
下面直接进入提问环节:

范志明:我不知道这个110亿,从法官裁定的角度来说,依据在哪里?是因为违法收入80多亿,80多亿已经是没收的,再罚一百多亿,有钱人就可以这样随便罚吗?

钱列阳:是案件侦查过程中对他在各家公司的股票、财产进行了查封、扣押、冻结,有200多亿。所以把他的非法所得在200多亿里面拿调93亿,剩下的钱全部罚掉,所以是110亿。这110亿是这么出来的。
当时查封扣押冻结了他名下的股份、财产。

范志明:那一百多亿应该是合法收入?也就是说可以把他的全部罚完?

钱列阳:《刑法》规定是1到5倍,换句话说93个亿的5倍都可以罚。110亿才一倍多一点。实际情况是把他已经查封、扣押、冻结的就不再还给他了,合法的部分作为罚金,非法的部分作为赃款没收。

嘉宾提问:因为您常年在司法界做律师,从您的判断来看,证券市场,现在打击的力度是弱了还是强了?我们这个证券市场违法的趋势,究竟是违法的会越来越多?还是一定会受到遏制?第三个问题,证券市场在多长时间内能够真正步入比较正常的轨道?

钱列阳:我一开始为什么做铺垫?证券市场违反《刑法》的事情由来已久,只是一直没有引起过重视,一直没有拿《刑法》的尺子去衡量,所以是一种《刑法》管辖上的失控状态。这一次接触过来了,碰到了,开始做了。
所以不是犯罪行为越来越多,是由于深入调查,查出来的前些年的积压的犯罪行为,在《刑法》追溯期内,所以会有更多的被挖出来。就像我刚才说的,我现在手里的几个案子是十年前的案子,十年前他们做的事情,现在被挖出来了。
我想在未来两三年内还会挖出更多的来。为什么?就是因为第二个问题,现在的导向是要对经济领域、金融领域进行严格的体检,所以我刚才说了,基金业协会,我是法律委员会委员,我也要奉命行事,组了一个演讲团,昨天是讲了一天,给500个基金公司的领导人讲课,轮到我只有一个小时,前面还有教授,公安部的干部讲,北京讲完深圳讲,31日在上海讲,9月8日还要在北京讲。这其实就是在做这个工作。
而在此之前,从来没有过的。上一次沙龙的时候我说刑事律师要和金融界接触大家可能觉得是天方夜谭,但是现在看来,这一类的事情是越来越多。

李津逵:追溯期是多少?

钱列阳:5年以下,10年以下,有的20年,这是由每个本罪的量刑幅度来决定的。基本上只要追,都在追溯期内。没收违法所得加罚金,这个做法也是《刑法》的老做法。看问题的角度不同,徐翔案件在刑事审判界就没有太当一回事,但是在证券界就是标杆。
华润集团宋庭也是我做的辩护,在华润集团在香港就影响很大,但是在证券界、金融界,就没什么反映。现在的刑事案件在各个领域的影响是不一样的,在金融行业里面就是非常大的事情。
所以是一个判例,所以我后来跟他们开玩笑,我说这么罚下去,航母还是应该多造几艘。

南洁人:圈外人看金融市场有一个清楚的事情,特别是96年第一波中国市场的狂飙之下,一个交易就把武汉变成全国最大的法院,600个法官审不下来,一批中国资本市场的教父全部完蛋了。第二轮资本市场的狂飙是08年以后,南方证券的事儿,再次金融界出了一本书,我是唯一介入司法领域去看守所看望他的,他写了一番话,为什么中国资本市场进到第三看守所全部是当时中国资本市场的大腕,南证券的总裁、董事长。中国资本市场怎么了?缔造者一起在监狱里可以开会,论坛可以即刻召开。
我个人觉得一定有人的因素,也有制度缺陷,当然司法法律是一个严谨的社会科学的认知不足。什么是社会科学,立法之本应该有更鼓不变的原则,让老百姓有章可寻,有规律可探。每当所监管的对象认为法律本身就是一个可钻的空子,您刚才提的问题,到底资本市场会怎么样,每个人都在揣测,而不是这个体制给我们带来的庄严、尊重、遵从,严守自己的行为本份。
前面钱律师讲了大量司法审判的文化,里面有很多的法律逻辑,这个是2014年的法庭上讲到了犹太人的法典,一些处理和解决的办法引起了大家的共鸣。
对于具体的案子肯定还有很多的质询,而且这些人有一点,中国集中了最聪明的人的领域,不单单是智库,金融界是人精的聚集点。人精的聚集点造成的巨大损失,我认为罚120亿也值了,因为只有他能创造这个财富。我相信罪与罚是永恒人类存在的逻辑体现。人类精英在考虑他的行为方式的时候,对于法律的尊重程度,绝对不仅仅是罪与罚的对象,而应该是制度的建设者,法律的执行者和每一个遵守法律的公民应该考虑的问题。

钱列阳:回答刚才这位老同志的三个问题。就是道高一尺魔高一丈。一方面金融市场管这么多年,由法律管理,却没有注入《刑法》的东西,使得出现了一个失控,这个现象现在已经开始亡羊补牢了,这样的结果以后更多的金融操作不仅要看《民法》《商法》的可行性,还要看《刑法》上的安全性,各位老总们就多了这样一个《刑法》的底线思维,我认为这是非常重要的。
而在这个之后,我们的制度健全,互联网的发展,一定还会出现新的道高一尺、魔高一丈的犯罪手法。这是挡不住的,不会因为大扫除完了就不会落灰。大扫除完了之后,我相信十年、二十年后的今天,我们坐在这里仍然有一堆新型的金融犯罪可以探讨,这是不可能没有的,因为这块肉实在太肥了。
我刚才说的金融行业的三圈人中的第三个圈,就是那些连排长们,他们随着互联网的发展,金融政策的不断发展,再加上聪明的脑袋,他们会不断的发现问题。什么比特币、Q币,纸黄金,各种金融延伸,这里面有一堆可钻的空子,有一堆发财的空间,有一堆法律的漏洞吸引着他们。
所以真正将来高端的这些人士可能会越来越保守,越来越谨慎,不再会犯一些无法无天的错误。而且开拓的第一代已经过去了,精耕细作的是第二代。而基层的人,随着互联网的发展。当然我相信中间这一圈,像蓝律师这样的金融律师,可能将来也会进来一批刑事律师一起合作沟通。
所以我认为金融领域的这种特点注定了他不可能是水晶板、玻璃石,一定有很大的空间,因为利润实在是太高了。
办完了徐翔案子,我觉得都没有几千万的,都是亿的,好象亿以下的都不是钱了。办完这个案子我就是这种感觉,几千万就不是钱,所有涉及的阿拉伯数字都是亿以上的。这个利润实在是太高了。
我现在手里还有一个案子,易租宝,那个美女董事长,我是她的辩护人,在北京开完庭了,到现在也没判。指控的是资金诈骗罪,我认为是非法吸收公众存款罪,在法庭上经过了一番辩论,但是还没有定罪。那个案子涉及到115万受害人,款项有762亿,其中有280亿没有回来,拿到缅甸去了,她还是缅甸什么军队的什么职务,所以她有枪。大老板的年纪很轻,82年的,所以就跑到缅甸的军队里面都有职务的。
像这样的案件,涉及到跨国的、互联网的,人与人之间的结构,跟传统的完全变了。
后来他们说钱律师最近办的案子加起来有好几千亿了。
只要和互联网和金融连起来,将来会出现很多新问题。
我手里还有一个躲在伦敦不回来,遥控,认为自己是一种新经济。他出现的是什么问题?一个是互联网的发展,一个是金融政策的不断推出和发展,另外一个是李克强提出的发展新起点,这种新型的发展模式还是新型的犯罪模式,还是传统犯罪新的手段,这三个圆说得容易,其实交叉重叠在一起区分很困难。我这是响应李总理的双创,发展到后来就挣钱了,但是如何认定,这是一个新的犯罪形势还是真的是一个合法的增长点,现在很多时候说不清楚。
比特币之类的,由于目前中国和世界各国都认为是合法的,没有列为犯罪,那么他延伸出来的纸黄金,数字黄金,这一系列的延伸如何定性,就是一个大难题。懂金融的不一定懂刑法,懂刑法的不一定懂互联网,懂互联网的不一定懂金融。可是这三个圆交织在一起。
我们深感金融、互联网、刑法这三个圈加在一起会非常复杂。

红信证券深圳分部的副总裁:我曾经在中信证券工作过6年,也经历过2015年,包括徐翔案等等事情。因为在我们这个层面,和刑法打交道的稍微少一点,基本上没有。我们以前工作也就是打过一个官司,一个客户违规开了一个帐户,这个帐户是另外一个人的钱进来的,当时营业部就给他做了一个冻结,两个人的签字要把这个钱取出来,这个钱才能取出来。这个当时和那个帐户有关系,就是干过这么一件事。
后来打交道主要是和监管层面打交道,监管层面可能是涉及到各种条例,监管的制度为主。因为监管也是有周期性的,因为有很多,不管是条例也好,在条文上描述相对来说还是非常严格的。但是执行起来,有时候不见得就能执行到位,尤其是我们看上市公司里面,尤其是中小市值的公司,做庄的现象还是很普遍的。包括钱律师刚才说的这三大纪律八项注意,八项里面,有很多机构都在做,有点打擦边球。
可能和监管也有关,因为可能监管的人手不够,不一定每个违法违规的现象都有人关注。昨天我还和一个私募基金的老总聊,他说老实人挣不到钱,一个很简单的事情,买次新股的股票,大家都知道次新股一上市,新股一上市连续好多个板,有些人就有一个策略,我每天晚上排这个涨停板,新股上市前五天,每天都用涨停板的价格去做委托,如果排到第一名,把这个股买到了,后面那些板都能吃掉。他是个老实人,有一天排到第一,但是只委托了5千多股,因为说这个条例里面有一条,说交易制度里面有一条,每个人的委托量不能超过流通的5%。老实人就是这么做的,不老实的排第一天买300多万,后面的全是他的,当天的成交量其实有300多万,但是他只买了5千股,老实人就挣钱少。
这种东西在未来5年、10年,也许大数据更发达了,比如说监管的力量更强大,这些东西可能后来可以追溯。但是短时间内,不遵守规则的那些人,他的钱能够先挣到口袋里,对遵守规则的人是一个打压。
比如说私募基金就有一个排名,老实人挣不到钱,排名就下来了。基金业的,不遵守规则的,也许他的排名就能上去。短时间上去了以后,募资也好募,各种资源也来了。有一个劣弊驱逐良弊的过程,和监管也有关系。
因为现在确实是道高一尺、魔高一丈的时代。
市面上有很多上市公司要做庄的需求,现在有很多新的玩法。有的人是通过各种方式,通过代持的方式控制好几个上市公司,比如说超过10%的股票。但是他是通过分帐户来做的,分帐户做的是比较隐蔽,因为这些人确实和钱律师说的一样,把相关的规章制度吃得很透,每个帐户做交易的关联性比较差,因为里面还做了很多噪音,比如说10个帐户买某个上市公司的股票,但是每个帐户交易的时间点都不一样,每个帐户持仓的点不一样,持仓比例也不一样,交易时点也不一样,交易的日子还是动态的,这样对监管的难度是很大的,可能要若干年以后才能查得到。
这种现象目前来讲,市面上还是很普遍的。而且有很多私募机构,也有很多相关的变退的变化。就目前的证券行业来看,因为确实是聪明人太多了,尤其是从去年到今年,整个监管从严了很多,包括各种制度。包括钱律师讲的大宗交易,今年出的制度是很厉害的,把整个大宗交易也冻结得差不多了。但是现在又有了新的玩法,就是用代持的办法来规避整个大宗交易减持。因为现在大宗交易基本上6个月之内不能卖,现在就有新的代持的方案,以前做大宗交易接盘的机构就赚钱了,就专门做代持,你出很少一部分钱就行了,我给你带杠杆接,我收你利息。现在就有了这种新的玩法。
金融行业确实是变化起来非常快,刚才这位大叔说的想短时间把关连交易、利益输送什么清除干净,可能还是有一个过程的。毕竟美国市场也过了一百多年,咱们资本市场才不到30年,监管是不断在从严,越来越规范,但是可能还是有一个过程。

南洁:我回顾一下美国资本市场在08年金融危机以后,中国资本市场就有一定的理解度。08年之后有一个电影,其实是金融危机的一个全记录片,我在去美国的飞机上看的。美国作为资本市场的人精聚集地,在做垃圾债券的时候看到全世界的钱,看到交易过程中是通过完全合规合法的交易结构和产品结构,通过全球一流的证券公司,高盛、美林,雷曼兄弟做了配售,最大买家不是中国,是欧洲。发生这种买空卖空的行为是连排长级别的一种恶意作为,银行贷款系统不做任何抵押,不做任何放贷把这个房子作为抵押贷债券,再通过信用保证,一层层加级,作为金融产品销售。从记录结构来说完全符合证监会的规定,但是信用基础是欺骗了全世界的人民。
 我相信两个最标志性的资本市场,第一大现在是美国,第二大在中国。一个在东方,中国已经是选求第二大市场了,代表了两种完全不同的文化,发生的问题其实大同小异。
还有一点是美国的一个电影是《猫和老鼠》,猫看起来很强大,老鼠看起来很弱小,这是非常典型的表明了资本市场监管者和被监管的关系。证监会是猫,看着很庞大,市场是老鼠,但是猫是永远跑不过老鼠的,因为老鼠的花样百出,作为猫的监管机构要适应老鼠的变化是一个永恒的难题。不管中国资本市场不到30年、美国市场100多年,这个问题一直存在,只是老鼠变化的速度越来越快,猫的体积之庞大和对监管能力的提升,有赖于老鼠技能的培训,相生相爱。
还是那句话,所谓的人类行为关系透视的是文化的内涵,大智慧者基本上是贯穿人性的本质,我仍然要把今天最后的评论交给李津逵教授。
这位是我20年前我的同事。

杨柳(音):非常感谢综合开发研究院,也感谢蓝总,听了钱律师的之后收获很大。有两点收获,一个还是社会主义好,徐翔放到美国,可能名字一变就是无罪释放了,所以是社会主义好。第二个收获,因为我平时的工作还是很注意的,很多时候年轻的同事,有时候把行规作为了惯例,有时候口头上还说出来,我说这是性质问题。所以从业人员平时工作中,底线思维应该在,还有是懂法的底线思维很重要,谢谢您。

范志明:我碰到了一个美国证监会的华人律师,他讲了一个细节让我特别有感触。他说在我们的办公室里面不许说“圣诞快乐”,因为圣诞快乐代表了某些人的快乐,他们上面的官员对他们这样讲。
第二个他们是不挂奥巴马或者是特朗普 的相片的,因为害怕让其他人认为他们会支持奥巴马,或者是支持特朗普。
您觉得权利对于当事人的工作有意义吗?您又是怎样把握的?因为刚才有一位讲到了社会主义好,我觉得在这个具体例子上,制度的安排,权利在多大程度上会被一些人产生影响,包括您从业的经验?

钱列阳:我非常理解那位律师说的话。
就是法律人可以不是马克斯主义者,共产主义者,但是一定是一个法治主义者,因为我们干的是这一行,我不是政治人,我是法律人。政治人需要选票,需要信仰,需要粉丝,法律人其实不需要。我们需要的是为实现公平正义这个宏观目标向下的对规则的遵守,对规则的健全。我记得在网上看到一张照片,我很感动,就是奥巴马在美国国会的演讲,赢得了多少次掌声。但是在一个角落里没有人鼓掌,这一个角落里坐着两批人,穿军装的那些主席们,还有是联邦法院的大法官们。因为军人不能干政,所以总统讲话他们不能鼓掌,他们不干与一个总统的政权的建立。司法是权利的另一边,行政这边再怎么呼风唤雨,法律人一直是安安静静的坐着。
所以法律人恰恰和政治人最大的区别,他不是去追求明星、名义,而是要追求一个真正意义上的职业要求他的公正、公平,对规则的遵守。
在中国的律师,我也相信我们既然是走进了这个行业,我们作为法律的信仰,是我的最高信仰。所以作为一个法制主义者,这是我当年在北大读研究生的时候我的教授告诉我的,你们可以不做共产主义者,不做马克斯主义者,但是一定要做法制主义者。这个话是对的。
因为正常的信仰什么是你的自由,可以信仰,可以不信仰,也不必反对别人信仰。但是你在职业操守中,内心深处从学法律这一天起,就是一个法制主义者。所以我们追求的是一种法制上的正义,法律上的正义。这个正义和客观正义是两码事。
香港律师界有一举名言:法庭从来不是搞清客观事实的地方。当然,法庭是搞清法律事实的地方,法律事实是建立在证据、程序一连串的基础上形成的司法证据。所以辛普森杀了人,客观上肯定是杀了他的前妻,但是法律上判他无罪,到今天美国法院这个世纪审判,美国联邦法院也没有说撤销案件,恰恰辛普森案件成为美国司法的亮点。宁可一个有罪的人放走,也把一个制止了警察通过造假证来证明真犯罪的一个可怕的先例给堵死了。以后警察不可以通过制造假证打击犯罪,你今天要假证打击了真犯罪,明天就会造假证打击无辜,伤害无辜。这个口是不能开的。
到现在法律界毫无争议,无论是哪里的律师,都认为辛普森是一个世纪审判,产生的是正面的社会效果。
所以我各位认为作为法律人,我的政治信仰是什么,有什么,真的不重要。而我坚守的法律底线之后,我再跟国家机关的交往中,还是在跟黑社会的土匪的交往中,我知道我内心的压仓石是法律的底线。就是我一切按照规则来做。你说你杀了人,我点点头。你说你没杀人,被冤枉了,我也点点头。我根本不关心,我在意的是证据,在意的是程序,是不是突破了。
对我来说是跟私企老板打交道还是国家机关,还是徐翔这样的大老板,还是黑社会,我没有什么区别,一视同仁,就是这么简单,谢谢大家。

南洁:法律事实不等于客观事实,客观事实不等于法律事实的认定,这个里面大家都很瞠目结舌。这就是跨行业给我带来的对钱律师的尊重,只有把这个逻辑关系理清楚,法律体系才能完善。
各位还有问题吗?

嘉宾:我是一个律师,也做一些刑事方面的。最近私募的案子也做了一些,我的体会是私募纳入刑事管辖,现在看来不仅是一个意向,是已经在做了。
最明白的是他现在没有搞这些内幕信息公开什么的,就是搞一个非法经营。私募的管理人经过了差不多一年,前两天放出来了。但是已经是做了有罪判决。就是说刑法,我的理解从公募已经到了私募。

钱列阳:这反映出了我们国家刑事政策的导向,刀锋已经逼向私募基金,所以开始用各种立法、司法的手段,目标已经是很明显了。

嘉宾:所以说全面的向社会的各个角落推进。
第二点是刚才院长谈到的关于证监会,老鼠仓的案子就很典型。当时的履历非常完整,人民大学本科,证券公司操盘手,检查的时候直接把他的电脑带走,里面直接就有。查他的关联人,一查就知道了。他在证监局是没有讲的,做了几次交代是不承认的。我说你没有认识,如果你跟我不讲实话,在里面一定会讲实话。过了几个月我去看守所见他,我说:这是第一次见你,你告诉我讲的和以前讲的是不是不一样?他说我认了。因为远远超出了他的想象。公安局想知道实话就一定会讲真的。
老鼠仓里面,院长谈到的是认定意见,在认定之前还有一个问题,证监局的移送往来,一做这个移送的动作,基本上已经认定你有罪了,这个是要命的。

郭万达:证监先查,查了以后移送给司法。有点象纪委查一样。

嘉宾:就是说有一个行政前置,通过深圳证监会报证监局,证监局报给公安部,当时是公安部经侦局南方总队来办的,一旦移送,你要想再脱罪就相当难了。
第一个是证监会的认定意见,第二个是海关缉私局的打税,他一说了以后没有第二个机构可以认定的,第三个是税额,这三个一旦做出了确定,就没有任何可能了。
我今天感谢钱律师的讲授,谢谢。

李津逵:谢谢列阳,真的非常感谢。
我听说您要来的时候,真的觉得深圳有这种朋友,在北京这么忙的过来给银湖沙龙再讲一次,真的非常好。今天您给我很多地方扫盲,比如说公检法是非,律师争好坏。
刑事立法和金融法之间,这两座大山之间有一条深沟。还有无产阶级专政死磕的结果就是磕死。还有一审变相忽视了财产权,最后是三大纪律八项注意,而且告诉我们发条内的阿拉伯数字要敏感,没有数字的地方法官说了算。这些都是多么经典的。证监会的认定意见没有提出异议的可能,郭院长也注意到了这一点。
特别有意思的是各部委之间的行政关系与法律的关系,这实际上就是西方的法律来到东方这个专制传统社会中的问题,而且现在最高法的大法官说司法还不能独立。上次咱们院在北京开年会,我问中国政法大学的研究生院院长,我说他怎么可以说这样的话?那位说:那肯定上面有领导说了,他就跟着说一句。他说法律都是从西方来的,所以到了中国,肯定处处是有水土不服,因此怎么对待这个水土不服,你是跟着西方的法律走,走向一个西方的朴世的价值,还是把它中国特色化?这就是永恒的矛盾。我觉得他说得非常有意思。
今天还讲到行为犯、结果犯,行为犯比如说抢劫,结果犯比如说盗窃,哪个和数字有关系。非常有趣。
特别是钱律师给我们的两个策略,提的两个题目,第一个是“只要增加检察官在提出量刑建议时应该有附加刑的提出”,第二个是把“认定意见”变为“鉴定意见”。多么简单!
最后讲到我追求的是法律正义,我的压仓石是法律。
凯文凯丽说:站在2025年人类最大的最重要的发明,我们现在都还没有看到。很可能站在那个时候看到的最经典的案例现在还没有发生,所以钱律师您做过很多精采的判例,但是您做得最精采的判例还没有出现。
我们期待着下一个更精彩的判例的时候,您还来到银胡沙龙,而且我们大家都应该向钱律师这样有一块压仓石,这块压仓石就是律师这个职业,他是用人类的先进文明来给集权体制下那些绝望的心灵输送一点温暖,而辩护这个工作,就是为冤屈者主张权利的唯一合法的途径。
所以您做的这一件事情我们非常的敬重,希望下次再能光临我们的银湖沙龙。

南洁:没有李津逵老师的归结,银湖沙龙就没有华彩的乐章。非常感谢各位,也谢谢研究院的大腕郭万达院长,也感谢各位来到了综合开发研究院,谢谢各位。
 

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